Inúmeras empresas ajuizaram ações tributárias na Justiça Federal buscando o reconhecimento do direito de excluir o pagamento do ISS da base de cálculo das contribuições sociais PIS e COFINS, de forma similar ao que acontece com o ICMS. No entanto, tais ações estão sendo sumariamente rejeitadas pela Justiça. No Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), a 2ª Turma julgou em bloco a improcedência de cerca de 40 pedidos na última semana, mas tais negativas se estendem pelos últimos meses.
Os contribuintes buscam a aplicação também para o ISSQN do Tema 69 decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF), na chamada “tese do século”, na qual se concluiu que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS, nem da COFINS, esperando, por isso, a restituição dos valores alegadamente pagos a maior.
O argumento das empresas é que, assim como o ICMS, o ISS não compõe o faturamento da empresa, já que os valores são logo repassados aos municípios. Para a Justiça Federal, isso não se aplica.
“Aqui se trata de outra situação e não é dado aplicar-se a analogia em matéria tributária, seja para cobrar tributos, seja para desonerar o contribuinte de pagá-los”, afirmou o juiz convocado Roberto Fernandes Júnior em apelações no qual foi relator, após terem sido negadas liminares em primeira instância.
Para rechaçar essa lógica, ele reforça ainda que “o Supremo Tribunal Federal tem se preocupado em firmar, nos seus julgamentos atinentes à matéria tributária submetidos à repercussão geral, teses restritivas, como no caso do Tema 69, justamente para que as instâncias ordinárias não as apliquem – indevidamente – por analogia ou extensão”.
Outro ponto importante seria que o ISS é um tributo cumulativo, diferentemente do ICMS. No Tema 69, um dos pontos para a exclusão do ICMS foi o fato de não ser cumulativo, conforme o entendimento da relatora, Min. Cármem Lúcia. E mais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu, em 2015, de forma equivocada a nosso ver, que o ISS seria faturamento para fins da incidência do PIS e da Cofins – a conclusão está no Tema 634 da corte.
Em alguns casos, a 2ª Turma atendeu a recursos da União e reverteu decisões provisórias pela não incidência, que também davam direito à restituição de valores nos últimos cinco anos.
O Tema 118, reconhecido em 2008, que trata da composição do ISS para o cálculo do PIS e da Cofins, aguarda julgamento no STF. Enquanto não julgado e firmado um entendimento unitário, os Juízes e Tribunais Federais podem julgar a matéria conforme seu próprio entendimento.