Decidindo questão que tramita sob o rito dos recursos repetitivos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça irá definir a aplicação da regra do artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN) na hipótese de substituição tributária para frente.
A questão submetida a julgamento no Tema 1.191 é a seguinte: “Necessidade de observância, ou não, do que dispõe o artigo 166 do CTN nas situações em que se pleiteia a restituição/compensação de valores pagos a maior a título de ICMS no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
Para afetar a matéria, foram selecionados como representativos da controvérsia os REsp 2.034.975, REsp 2.034.977 e REsp 2.035.550, todos de relatoria do ministro Herman Benjamin. O colegiado determinou a suspensão da tramitação dos recursos especiais e dos agravos em recursos especiais que discutem o tema no STJ e nos tribunais de segunda instância.
A questão originária, já decidida pelo STJ, diz respeito ao direito de o contribuinte restituir os valores de ICMS-ST quando o produto tributado pelo sistema de substituição tributária for vendido a um preço inferior ao que a Fazenda local concebe como o valor de venda de mercado. Normalmente, a Fazenda arbitra um determinado valor que seria o de venda do produto e tributa o ICMS-ST na indústria ou na distribuidora pelas demais operações da cadeia comercial; ocorre que, se o produto é vendido por um valor inferior ao que fora arbitrado pela Fazenda estadual local, o contribuinte tem o direito de requerer a restituição dos valores dessa direrença de tributo. O STJ também entendeu que, caso o valor de venda seja superior ao valor arbitrado, o contribuinte, por seu turno, deve realizar a complementação dos valores do tributo.
Agora, a nova questão trazida ao conhecimento do STJ diz respeito à forma e ao direito de restituição, já que o art. 166, do CTN, expressa que “A restituição de tributos que comportem, por sua natureza,transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haverassumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por esteexpressamente autorizado a recebê-la”. No caso, quem suporta o encargo financeiro do ICMS, qualquer que seja, é o consumidor final e não o revendedor; por isso, as Fazendas estaduais alegam que só o consumidor final poderia requerer a restituição do tributo e não as empresas revendedoras dos produtos tributados pelo ICMS-ST, já que o preço final do produto lançado ao consumidor inclui o valor de toda a carga tributária das operações precedentes.