Uma guinada surpreendente foi tomada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em relação à segurança jurídica dos contribuintes na tomada de decisões fiscais de seus negócios.
Isso porque, no julgamento do ERESP 2.554.882/SP, em acórdao da 2ª Turma, de lavra do relator Min. Francisco Falcão, de forma unânime, ficou decidido que as decisões proferidas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) não podem ser enquadradas como práticas reiteradamente observadas e aceitas pelas autoridades administrativas, conforme a previsão do art. 100, III, do Código Tributário Nacional (CTN).
No caso prático, o CARF, ao julgar os recursos de processos administrativos da autoridade tributária nacional, em seus acórdãos, concorda ou discorda das condutas fiscais determinadas pelos contribuintes, mantendo ou cancelando autuações, cobranças, etc. Como o CARF é um órgão da própria Receita Federal do Brasil, as suas decisões determinam o rumo administrativo das condutas tanto da fiscalização tributária, quanto do próprio contribuinte. Isso porque, caso a autoridade administrativa entenda que determinada conduta tomada por um certo contribuinte está correta ou adequada, os demais contrinbuintes também poderão tomar por certa a mesma conduta, gerando pois, isonomia e segurança juridica no sistema de fiscalização tributária e condução das decisões fiscais do dia-a-dia do contribuinte.
Um caso bem comum neste sentido são as opções de elisão fiscal (planejamento tributário) dos contribuintes: quando o CARF identifica a legalidade ou ilegalidade de determinadas condutas, pode manter ou extinguir a aplicação de sanções, apontando que tal ou qual conduta é lícita ou ilícita. Então, com base nessas decisões, os demais contribuintes poderão antever as posições da autoridade tributária e realizar ou não a prática de elisão fiscal , agindo de forma segura, pois conhece as eventuais condutas que a RFB na esfera administrativa sobre o caso.
A decisão do STJ, no entanto, quebra essa compreensão, apontando que as decisões do CARF não podem ser entendidas no sentido de serem consideradas práticas da administração tributária.
O artigo 100, inciso III, do CTN, estabelece que são normas complementares as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas. Por outro lado, o parágrafo único estabelece que a observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo.
No caso concreto, o contribuinte, na condução de suas operações, aplicou o entendimento do CARF vigente à época e consolidado. Anos depois, no entanto, o entendimento do CARF foi modificado e o contribuinte autuado pela fiscalização tributária.
Assim, o contribuinte ingressou com uma ação judicial, alegando que tendo em vista que aplicou o entendimento das decisões do CARF à época “deveria ser respeitada a sua expectativa legítima quanto ao assunto, afastando, por consequência, os juros e a multa atrelados ao crédito tributário constituído por meio de auto de infração, seja com fundamento no art. 100, III, do CTN, seja mediante a observância do art. 112 do CTN”.
Vale lembrar que o artigo 112 do CTN estabelece: que a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I – à capitulação legal do fato; II – à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III – à autoria, imputabilidade,ou punibilidade; IV – à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.
No transcorrer da ação, o contribuinte obteve êxito no âmbito do TRF3 que decidiu que as decisões do CARF se qualificavam como práticas reiteramente observadas pelas autoridades administrativas:
“… as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas passam a servir de parâmetro para a conduta fiscal do contribuinte, que age, assim, de boa-fé. E é essa exatamente a situação observada nos autos em que o Fisco pretende penalizar o contribuinte que, imbuído de boa intenção, simplesmente observou, à época da atuação o costume fiscal.
Nessa perspectiva, resta inegável reconhecer que a jurisprudência pacífica do CARF e de sua C. CSRF caracterizava prática reiterada para os fins do art. 100, inciso III e § único do CTN, de modo que a sua observância exclui a imposição de quaisquer penalidades bem como a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo, não sendo outro o entendimento desta e. Turma.
Como é bem de ver, não se legitima a imposição de multa e juros de mora sobre um débito tributário que, à época dos fatos (2004), não existiria segundo o CARF e seu órgão responsável por unificar o entendimento de matérias tributárias federais (CSRF),sob pena de violação do art. 100 do CTN.”
No entanto, no julgamento do processo perante o STJ houve reforma da decisão, sendo emitido o seguinte e supreendente posicionamento:
“as decisões proferidas pelo CARF não podem ser enquadradas como práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas, previstas no art. 100, III, do CTN. Isso porque a existência de inúmeras decisões administrativas sobre um determinado tema evidencia, na verdade, instabilidade do entendimento da Administração Tributária, visto que a Fiscalização adota posicionamento contrário ao contribuinte e divergente daquele observado pelo CARF.
Nesse contexto, por óbvio, não se pode afirmar que o contribuinte agiu de acordo com as práticas reiteradamente observadas pela Administração Tributária, estáveis e confiáveis, porque elas não se confirmam.
Destarte, não à toa que o art. 100, II, do CTN possui previsão específica para enquadrar as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa como normas complementares, exigindo, para tanto, que a lei lhes atribua eficácia normativa, atingindo tanto os agentes da Fiscalização quanto os contribuintes.”
Importa que essa declaração do STJ imprime, com efeito, uma situação de insegurança jurídica no sistema tributário, pois não tem o contribuinte uma clareza ou previsibilidade a respeito das condutas que precisa seguir em conformidade às exigências da autoridade fiscal.
Ainda, por via reflexa, a decisão do STJ elimia toda a autoridade do CARF como agente tributário em seu elemento adminsitrativo, já que suas decisões não tem o condão de gerar segurança ao contribuinte em relação à tomada de decisões na condução das suas opções tributárias.
A decisão é infeliz e, neste sentido, faz coro às vozes dos tributaristas que apontam cada vez mais a insegurança jurídica brasileira na esfera tributária.