Surpreendendo a todos, o Supremo Tribunal Federal (STF) irá revisitar a questão da incidência (ou não) do ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD paga nas contas de energia elétrica. A questão é antiga, e se discute se ambas as tarifas devem compor a base de cálculo do tributo estadual.
Inicialmente, as duas tarifas são cobradas a parte na conta de luz pela “transmissão” e pela “distribuição” da energia elétrica e não pelo consumo do contribuinte em si. O entendimento do contribuinte para que haja a sua exclusão da base de cálculo do tributo estadual é o fato de que a energia elétrica é considerada “mercadoria” e, neste sentido, o preço do consumo da energia elétrica é que deve ser alocado na base de cálculo, não havendo previsão legal expressa para que outros elementos pagos pelo contribuinte, tais como as duas tarifas, possam compor a base de cálculo, sendo, pois um problema de legalidade estrita a cobrança do ICMS sobre as tarifas sem que haja uma autorização específica para isso; por sua vez, o entendimento dos Estados e do Distrito Federal é o de que as duas tarifas devem compor a base de cálculo do ICMS porque a energia não chegaria ao local de consumo se não fosse gerada, transmitida e distribuída ao consumidor, e, por isso, tal qual o frete de mercadorias, devem compor a base de cálculo da exação estadual. A questão é que o frete está expressamente previsto na legislação como componente da base de cálculo e as tarifas em si não, o que leva ao entendimento de que os Estados e o DF realizam a composição da base de cálculo por meio de uma equiparação, o que não é permitido pelo sistema tributário.
Neste quadro, o STF já havia conhecido da questão e decidido que se trata de uma matéria infraconstitucional, cabendo ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) deliberar sobre o assunto.
Em 2022 foi editada a Lei Complementar n. 194/22 que expressamente excluiu a TUSD e a TUST da base de cálculo do ICMS.
No entanto, os Estados, que perderam arrecadação com a redução da base de cálculo do imposto, moveram uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 7.195) questionando pontos da LC 194/22 – portanto, cabe ao STF também avaliar novamente a questão. Neste caso, o foco é a constitucionalidade ou não da Lei Complementar 194/22, o que passa pela análise da constitucionalidade ou não da exclusão das tarifas da base de cálculo do ICMS.
No início de fevereiro, o ministrou do STF Luiz Fux proferiu uma liminar que autorizava os Estados a incluir as duas tarifas na base de cálculo do imposto. O deferimento da medida cautelar, nos autos da ADI 7.195, sugere uma tendência preliminar de o STF rever seu posicionamento acerca de a questão ser ou não constitucional. O julgamento da ADI estava marcado para 24 de fevereiro e 3 de março, com sessões no plenário virtual.
A revisão da matéria pelo STF pode influenciar o STJ, que ainda não decidiu sobre a questão da ilegalidade da imputação de conteúdo não expressamente mencionado na lei federal. Portanto, ainda paira muitas dúvidas acerca da matéria.