Os agentes da fiscalização da RFB aplicam interpretação sobre receita para autuar contribuintes
Partindo de um interpretação nitidamente equivocada acerca dos conceitos de “receita” e “ganho de capital”, a Receita Federal do Brasil (RFB) vem investindo contra contribuintes brasileiros que recebem recursos das empresas offshore por meio da técnica chamada de “redução de capital de participações societárias”.
Essa técnica consiste na redução de capital de uma sociedade empresarial, com a respectiva devolução de valores ao sócio/acionista investidor e os capital correspondente à valorização/juros sobre o capital próprio do respectivo investimento. Neste sentido, sobre o valor que superar o capital de investimento, o contribuinte recolhe o Imposto de Renda sobre o valor que exceder o capital investido como “ganho de capital”, que tem alíquotas progressivas que variam entre 15% a 22,5%. No entanto, com a edição da nova Lei das Offshores (Lei 14.754/23), a RFB entende que esse valor não se trata de “ganho de capital”, mas “receita” ou rendimentos, sendo tributado pelo Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF) cuja alíquota progressiva máxima chega a 27,5%, por meio do “carnê-leão” mensal e, portanto, o contribuinte está recolhendo tributos a menor.
E a premissa para tal entendimento da RFB é a de que, se não houver alienação da participação societária no exterior, não há que se falar em ganho de capital quando ocorre a devolução de capital em dinheiro, uma vez que o capital devolvido não deixou de ser propriedade do acionista/quotista/titular. Entrento, essa interpretação é absolutamente equivocada e contraria, inclusive, os fundamentos do Direito Societária brasileiro e internacional. Isso porque pelas regras do Direito Societário, quando um investidor aporta capital em uma sociedade (empresarial ou civil), integralizando, portanto, o seu capital, o seu dinheiro passa a ser da sociedade, que é um ente personalizado diverso e independente dos seus sócios; em contrapartida, o sócio/acionista passa a ser titular de quotas societárias/ações, que lhe conferem direitos e deveres perante a sociedade.
Neste quadro, o fundamento basilar do Direito Societário é que o sócio investidor troca capital por quotas societárias, deixando de ser proprietário de dinheiro para ser titular de direitos obrigacionais sobre a referida sociedade. Então, quando ocorre a reversão do capital societário, por redução deste capital perante a sociedade, e o valor é devolvido ao sócio, há a troca da titularidade do dinheiro, pois a sociedade compra de volta os direitos obrigacionais representados pelas quotas e ações, capitalizando investidos com os eventuais lucros do investimento anterior. Esse valor do excedente não pode ser considerado como receita, pois está atrelado ao ganho sobre o capital devolvido. Importa que, atéa edição da nova Lei das Offshores, a própria RFB possuia essa compreensão, registrada inclusive na Solução de Consulta Cosit nº 678/2017, que expressa que a devolução de capital em dinheiro de participação societária no exterior não se enquadra no conceito de alienação, já que o capital devolvido não havia deixado de ser propriedade do acionista/quotista/titular.
A RFB, por sua vez, a partir da edição da nova Lei das Offshores, passou a entender que só pode ocorrer a situação do ganho de capital se houver a venda a terceiros das quotas e ações, e o caso da restituição não pode ser considerado para os fins da tributação do ganho de capital.
Ora, a lei não prevê essa situação e, por ocasião da aplicação do princípio da legalidade estrita, não pode prevalecer esse entendimento.
Então, pela observação destes movimentos, o caminho mais certo é que o contribuinte novamente deverá buscar o Poder Judiciário contra as condutas arrecadatórias do Fisco e colocar em discussão essa nova interpretação da RFB a respeito do conceito de ganho de capital e de receita no que se trata de Offshores.