O artigo 1º da Lei Complementar nº 104, de 2001, acrescentou ao Código Tributário Nacional (CTN) a previsão de que o fisco “poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária”. A partir da criação dessa regra muito se questionou sobre a possibilidade ou não de o contribuinte promover atos de planejamento tributário de forma legal, bem como sobre constitucionalidade de tal alteração legal.
Então, foi proposta a Ação Direta de Constitucionalidade (ADI) n. 2446, questionando a constitucionalidade da referida alteração legislativa. Em neste mês, os Ministros do STF formaram maioria para declarar a constitucionalidade da “norma geral antielisão”, voltada a combater planejamentos tributários tidos como abusivos pelo fisco, com a apresentação do voto-vista do ministro Dias Toffoli, que acompanhou a relatora, ministra Cármen Lúcia, para declarar a constitucionalidade do referido artigo 1º. Rosa Weber também apresentou voto nesta sexta-feira acompanhando a relatora. Com isso, o placar está a sete a dois para reconhecer a regularidade da norma.
A relatora apresentou seu voto em 2020 para julgar improcedente a ação e, com isso, permitir que o fisco desconsidere esses atos ou negócios jurídicos. Para Carmén Lúcia, a norma busca conferir “máxima efetividade não apenas ao princípio da legalidade tributária, mas também ao princípio da lealdade tributária”. A ministra ressalta que a norma também não retira incentivo ou proíbe o planejamento tributário de pessoas físicas ou jurídicas.
“A norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e comportamentos coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando suas atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos quando não configurado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente evitada”, afirma a relatora, em seu voto.
Carmén Lúcia também faz uma distinção entre elisão fiscal e evasão fiscal. Na primeira, afirma, “há diminuição lícita dos valores tributários devidos”. Na segunda, “o contribuinte atua de forma a ocultar fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da obrigação tributária devida”.
“A denominação ‘norma antielisão’ é de ser tida como inapropriada, cuidando o dispositivo de questão de norma de combate à evasão fiscal”, conclui a relatora.
Além de Dias Toffoli e Rosa Weber, acompanharam Carmén Lúcia os ministros Marco Aurélio Mello, Edson Fachin, Gilmar Mendes , Luiz Fux Nunes Marques e Roberto Barroso.
A divergência foi levantada pelo ministro Ricardo Lewandowski, que votou no sentido de considerar a ação procedente e decidir, com isso, quer o fisco não pode desconsiderar esses atos ou negócios jurídicos. Para o ministro, falta competência para o Fisco decidir se os atos e negócios jurídicos são legais ou ilegais, e só podem os mesmos ser anulados por um juiz. “A decisão aludida no parágrafo único do artigo 116 do CTN [de desconsiderar os atos ou negócios jurídicos] caberá sempre a um magistrado togado, considerado o princípio da reserva de jurisdição, o qual, ao fim e ao cabo, se destina a resguardar os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos”, afirma o ministro em seu voto, que foi acompanhado pelo ministro Alexandre de Moraes.