Na semana passada, o Presidente Jair Bolsonaro sancionou a Lei Complementar n. 32/2021, que autoriza a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS contra pessoas não contribuintes do imposto. Ocorre que a Constituição Federal prevê que um novo imposto deve respeitar dois princípios de proteção ao contribuinte: o da anterioridade nonagesimal (ou seja, deve-se respeitar o prazo mínimo de 90 dias entre a sanção e a cobrança efetiva pelo Estado) e o da anualidade (o tributo novo não pode ser cobrado no mesmo ano fiscal em que foi sancionado). Tais previsões visam proteger o contribuintes pelo princípio da não surpresa, para que os Estados, de modo geral, planejem as cobranças de tributos de forma a não prejudicar o planejamento econômico-financeiro dos contribuintes.
Ocorre que, neste caso, o tributo já existia e era cobrado normalmente pelos Estados e Distrito Federal até fevereiro de 2021, quando o Supremo Tribunal Federal decidiu que a cobrança era inconstitucional em razão da inexistência de lei complementar regulamentando a matéria, que até então somente era regulamentada por meio do Convênio ICMS n. 93/2015, assinado pelo Confaz. Modulando os efeitos da questão, o STF determinou que os efeitos da decisão só valeria a partir de 2022.
Entretanto, como a Lei Complementar só foi sancionada em 2022, em razão dos princípios constitucionais da anterioridade só admitem a validade da cobrança a partir de 1º de janeiro de 2023. Esta interpretação é contestada pelos Estados e Distrito Federal, que veem suas receitas reduzir em razão da medida, alegando que, como o tributo em si (ICMS) já existe, a nova previsão do Diferencial de Alíquota não se trata de imposto novo, mas uma forma diferente de se realizar a cobrança.
Esta interpretação estatal, entretanto contraria o entendimento dos advogados, pois, em se tratando da cobrança do ICMS contra pessoas não contribuintes habituais do imposto, se trata, sim de novo imposto.
O Diferencial de Alíquota é o ICMS cobrado quando as alíquotas do ICMS interestadual são diferentes, ou seja, são menores no Estado de origem da remessa do produto. Para equilibrar a arrecadação, o Estado de destino cobra a diferença da alíquota interestadual para com a alíquota interna. Essa espécie de cobrança contra não contribuintes atinge, em específico, o comércio eletrônico, fazendo com que as empresas que realizam venda on line paguem o DIFAL, em nome de seus clientes virtuais, quando realizarem a remessa interestadual dos produtos vendidos de um Estado para outro.
Os Estados já avisaram que irão tratar de realizar a cobrança imediatamente, cabendo aos contribuintes promover atos contra tal ilegalidade.