Os contribuintes sofreram um revés no Superior Tribunal de Justiça (STJ), na última quarta-feira (13/03), em relação ao julgamento da exclusão das tarifas administrativas referentes à transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) de energia eletrica da base de cálculo do ICMS referente ao consumo da energia elétrica.
Por unanimidade, os Ministros decidiram que as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) compõem a base de cálculo do ICMS. No caso, prevaleceu o entendimento do relator, Ministro Herman Benjamin, que acabou mudando seu posicionamento e votando a favor da incidência da tributação. Com o resultado, os Estados evitam impacto financeiro bilionário.
A tese sustentava que o ICMS somente pode incidir sobre a circulação de mercadorias, e, para os fins tributários, a energia elétrica é considerada uma mercadoria. Neste caso, as tarifas administrativas repassadas ao consumidor final não poderiam ser consideradas na base de cálculo do tributo estadual, pois somente poder-se-ia considerar para essa finalidade o preço da energia entregue ao consumidor final, e não os elementos incidentes sobre a sua transmissão e a sua distribuição, por falta de previsão legal específica.
O assunto foi discutido como repetitivo, e terá, por isso, aplicação obrigatória pelos demais tribunais, com exceção do Supremo Tribunal Federal (STF).
A posição adotada hoje pelo STJ abrange o período anterior à edição da Lei Complementar (LC) 194/2022, que excluiu expressamente TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS. A constitucionalidade da LC 194 é discutida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), na ADI 7195. A Suprema Corte concedeu liminar suspendendo os a eficácia dispositivos que afastaram o ICMS das tarifas, vigente até o julgamento de mérito da ADI.
Com relação à modulação de efeitos, os ministros do STJ definiram que a decisão não se aplicará aos contribuintes que, até 27 de março de 2017, foram beneficiados por decisões que tenham concedido antecipação de tutela. A condição é que essas decisões provisórias favoráveis aos contribuintes se encontrem ainda vigentes para, independentemente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST e da TUST em sua base de cálculo. Além disso, mesmo esses contribuintes contemplados pela modulação deverão voltar a recolher o ICMS sobre as tarifas a partir da publicação acórdãos dos repetitivos julgados nesta quarta-feira (13/03).